238.01.2010.002702-1/000000-000 - nº ordem 698/2010 - Mandado de Segurança - ASSOCIAÇÃO COMERCIAL E EMPRESARIAL DE IBIÚNA X PREFEITO DO MUNICIPIO DA ESTANCIA TURISTICA DE IBIUNA - Fls. 213/217 - PODER JUDICIÁRIO São Paulo 1ª Vara Judicial de Ibiúna (autos n. 698/10).
VISTOS. Trata-se de mandado de segurança coletivo com pedido de liminar impetrado por ASSOCIAÇÃO COMERCIAL E EMPRESARIAL DE IBIÚNA em face da PREFEITURA DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE IBIÚNA, representada pelo Prefeito, por meio do qual sustenta que a Administração Pública passou a exigir dos contribuintes, com base na Lei Municipal n. 1557, de 09 de dezembro de 2009, a contribuição para o custeio da iluminação pública, inclusa na fatura de pagamento devida à concessionária de serviço público. Alega, também, que a citada lei municipal, criada por autorização do art. 149-A, da Constituição Federal, também estaria eivada de inconstitucionalidades ao estabelecer progressividade de alíquotas em função da classe de consumidores, acarretando ofensa ao art. 150, inciso II, da Constituição Federal (princípio da isonomia tributária) e, bem, ainda, ao art. 145, da Lei Maior, e art. 163, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, à medida em que igualmente estaria sendo violado o princípio da capacidade contributiva. Alega, ainda, que o serviço público, em questão, é uti universi, isto é, destinado a toda sociedade, não podendo ser individualizado. Questiona, também, a forma da instituição do tributo por meio da aludida contribuição. Conclui afirmando que há manifesta situação de desigualdade, pois dois contribuintes com imóveis vizinhos têm de recolher aos cofres públicos valores distintos unicamente em razão da progressividade imposta pela lei, ao passo que cada um usufruirá da iluminação pública de forma idêntica. Pede a concessão do writ no sentido de que a Administração Pública se abstenha de exigir a contribuição de custeio de iluminação pública instituída pela Lei Municipal n. 1557, de 09 de dezembro de 2009 e que tanto ela, impetrante, quanto os seus associados, não sejam obrigados a recolher o valor da mencionada contribuição. A inicial veio acompanhada de documentos (fls. 24/56). A liminar foi deferida (fls. 64 e v.). A impetrada foi notificada (fls. 71 e v.) e interpôs embargos de declaração da decisão que concedeu a liminar (fls. 73/77). Os embargos foram providos com o esclarecimento da omissão apontada (fls. 80). A autoridade coatora prestou informações sustentando a legalidade e a constitucionalidade da exação (fls. 83/100). Às fls. 103/104, a impetrante informou o não cumprimento da liminar pela impetrada, sendo esta intimada a fazê-lo. A impetrada se manifestou às fls. 159, informando ter adotado as providências para o cumprimento da ordem. Contudo, às fls. 164/167 e 177/180, a impetrante, novamente, informou que a determinação judicial não estava sendo cumprida. A impetrada novamente informou ter adotado todas as providências, imputando, no entanto, a inércia, a CETRIL e à CPFL (fls. 184/186). Por fim, adveio o parecer do i. representante Ministério Público, no sentido de ser concedida a segurança (fls. 191/211). É o relatório. Fundamento e DECIDO. A preliminar de inépcia da inicial confunde-se com o mérito e como tal será analisada. No mérito, a ordem será concedida. Em síntese, a impetrante questiona a cobrança pela Administração, representada pela autoridade impetrada, da chamada "Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública". No Município de Ibiúna, aludida cobrança, autorizada pelo art. 149-A, da Constituição Federal, fora criada pela Lei Municipal n.1577, de 09 de dezembro de 2009 (fls. 24/28). A cobrança do mencionado tributo, especificamente, fora atrelada em campo, da fatura de conta de energia elétrica, intitulado "Débitos de outros serviços" (fls. 29/32). Pois bem. O tributo em questão, anteriormente nominado de "taxa de iluminação pública", teve a sua incidência afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal, que, editou, a respeito, a Súmula 670: "O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado por meio de taxa". No entanto, a malfadada exação acabou sendo criada pela EC n. 39, de 19 de dezembro de 2002 que, por sua vez, acrescentou o art. 149-A à Constituição Federal do seguinte teor: "Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, incisos I e III". Criou-se, assim, constitucionalmente, a contribuição para o custeio da iluminação pública. Não obstante, é preciso partir da premissa de que o serviço de iluminação pública é, e deve ser, prestado a toda a coletividade, indistintamente, e não a um grupo de contribuintes, porque, a par de seu relevo no que se refere à melhor estruturação de vias, logradouros e demais bens públicos, além da manutenção da rede, se insere, precipuamente, no âmbito da segurança pública. Ensina, com maestria, Roque Antônio Carraza, que: "Os serviços públicos gerais, ditos também universais, são os prestados `uti universi', isto é, indistintamente a todos os cidadãos. Eles alcançam a comunidade, como um todo considerada, beneficiando número indeterminado (ou pelo menos, indeterminável) de pessoas. É o caso dos serviços de iluminação pública ...Todos eles não podem ser custeados, no Brasil, por meio de taxas, mas, sim, das receitas gerais do Estado, representadas, basicamente, pelos impostos ...(grifei) ("Curso de Direito Constitucional Tributário - Malheiros, 18a ed., 2002, pág. 465/466). Destarte, e respeitadas as posições em sentido contrário, tenho que aceita a premissa acima, qual seja, a de que o serviço prestado pela Administração é geral ou universal, o primeiro efeito da mencionada cobrança é a ofensa direta aos princípios da isonomia tributária (art. 150, inciso II, da Constituição Federal) e, também, da capacidade contributiva (art. 145, parágrafo Io, da Constituição Federal). Com efeito, conforme bem observado pelo i. representante do Ministério Público, a lei municipal, em questão, obriga os contribuintes do Município de Ibiúna a contribuir com o mencionado tributo na proporção dos seus gastos com o consumo total da energia elétrica constante das faturas emitidas pela empresa concessionária (faturas às fls.29/32; 69; 104 e 167), ressaltando-se que, em razão dessa situação, aquele que possui um consumo de maior capacidade estaria arcando com o pagamento de mais manutenção (anexo às fls. 28). Além disso, como também fora bem constatado pelo parquet, todos aqueles que são cadastrados como consumidores junto à concessionária de energia elétrica, mas não são beneficiados pela rede de iluminação pública, seriam prejudicados. Tais constatações, que implicam em clara violação dos princípios constitucionais citados, permitem ainda entender que para efeito da cobrança criou-se, em princípio, uma taxa – de incidência afastada pela Corte Suprema - e, posteriormente, uma contribuição - fruto de uma emenda constitucional, mas que se apega a princípios típicos dos impostos, como a progressividade (art. 145, parágrafo Io, da Constituição Federal). Esta circunstância, isto é, a utilização da progressividade, como o fez a Lei Municipal questionada em seu art. 3o e parágrafo Io, para aferir o valor da aludida contribuição torna ainda mais manifesta a ofensa ao princípio da isonomia tributária, na forma como alhures mencionado, porquanto criam-se "classes de contribuintes" para que efetivem o pagamento de um serviço, cujo custeio, em verdade, compete ao próprio Município. E o custeio do serviço compete ao Município, porquanto, e aqui mais uma vez há que ser referendado o brilhante raciocínio exposto pelo representante do Ministério Público, o próprio art. 149-A, da Constituição Federal, por não poder assumir a natureza jurídica de taxa - pois o serviço em questão é "uti universi" - nem de imposto - por não se enquadrar na sistemática constitucional do art. 145, da Constituição Federal - está em manifesta desconformidade com a Lei Maior. E esta desconformidade, com efeito, e considerando o fato de que a Lei Municipal 1.557/09 visa dar eficácia ao citado art. 149-A, da Constituição Federal, torna mencionada legislação inconstitucional. Mas não é só! Mesmo que não considerado o fato de que o art. 149-A, da Constituição Federal, é uma "norma desgarrada e perdida na sistemática constitucional tributária", e como isso não bastasse, é certo que ainda estamos diante de situação de bitributação, à medida em que a contribuição em questão, realmente, possui hipótese de incidência e base de cálculo idêntica ao valor cobrado por ocasião do ICMS. Neste diapasão, a situação retratada na hipótese de incidência e base de cálculo da dita contribuição, gera, outrossim, ofensa manifesta ao quanto disposto no art. 155, parágrafo 3o, da Constituição Federal, que, de forma taxativa, afirma que à exceção do ICMS, e dos impostos de importação e exportação, nenhum outro imposto poderá incidir sobre energia elétrica. Logo, haveria mais uma situação de inconstitucionalidade, pois a incidência da contribuição de iluminação pública estaria em manifesto conflito com norma emanada do sistema constitucional tributário, havendo, pois, violação à forma federativa de Estado, por indevida invasão, em via transversa, na autonomia dos Estados em arrecadar o ICMS (art. 60, parágrafo 4o, inciso I, e art. 155, inciso II, da Constituição Federal). Noto, também, e isso talvez seja o mais grave, que, no caso específico do Município de Ibiúna, o pagamento da contribuição em questão, conforme já mencionado, integra a conta de energia elétrica, de modo que a negativa em pagar o aludido tributo poderá implicar em suspensão do fornecimento da energia, e isso sem que seja conferido ao cidadão o exercício da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, em estrondosa afronta a garantias individuais. Aliás, e é bom que se consigne, a concessionária de serviço, no caso a empresa CPFL, ao permitir que seja inserida a cobrança da dita contribuição no âmbito de sua fatura de energia elétrica está efetivamente cometendo prática abusiva (art. 39, da Lei 8.078/90) em desrespeito ao contribuinte, que também é consumidor. E, por mencionar este assunto, o desrespeito da concessionária mencionada parece extensivo, inclusive, à determinação judicial contida neste processo, tendo em vista a reiterada notícia da impossibilidade de cumprimento da ordem, por fatos imputáveis pela autoridade coatora àquela empresa (fls. 172/173 e 184/186). Em verdade, são tantas e tantas situações de flagrante incompatibilidade do art. 149-A, da Constituição Federal com o sistema constitucional tributário - diga-se robusto de garantias individuais ao cidadão contribuinte - que é mesmo inaceitável legitimar os efeitos de lei municipal criada para conferir eficácia àquele dispositivo. E é importante, ademais, não se perder de vista que o mencionado art. 149-A, da Constituição Federal conferiu competência tributária aos mais de 5.000 municípios, que, como é cediço, possuem realidades, estruturas e necessidades absolutamente diversas, daí decorrendo, em sentido amplo, a temeridade, em detrimento do cidadão contribuinte, de se permitir a criação de leis das mais diversas formas, para disciplinar serviço - insisto - que não pode ser individualizado, porque genérico e universal. Portanto, o serviço de iluminação pública deve ser destinado, invariavelmente, igualmente, indistintamente, a todos os cidadãos, sem que estes sejam instados a arcar com qualquer pagamento. E isto, não apenas pelos argumentos jurídicos acima delineados, mas, sobretudo porque, em nosso país, que a cada ano supera recordes em arrecadação tributária, há que se impor e cobrar ao Estado planejamento responsável e suficiente para destinar os aludidos recursos, dentre a solução de outras questões, ao implemento do efetivo direito à segurança dos cidadãos (art. So "Caput", da Constituição Federal) que, certamente, abrange a iluminação de todas as vias, logradouros e demais bens públicos e a instalação, manutenção, melhoramento e expansão da rede de iluminação pública. Posto isso, converto em definitivos os efeitos da liminar, para o fim de conceder a ordem, ordenando ao Município de Ibiúna que se abstenha de exigir a contribuição para custeio da iluminação pública instituída pela Lei Municipal n. 1557, de 09 de dezembro de 2009, da impetrante, de seus associados e de todos os munícipes, adotando todas as providências necessárias perante a empresa concessionária de serviço público. "O descumprimento ao comando da sentença implicará, em tese, nas sanções cominadas no artigo 26 da Lei 12.016/09." "Oportunamente, subam os autos à Superior Instância para o reexame obrigatório da sentença, sem prejuízo da sua execução provisória (art. 14, § 1nº, da Lei 12.016/09)". "P.R.I." Ibiúna, 24 de janeiro de 2011. DANILO FADEL DE CASTRO Juiz de Direito - ADV MARCELO MACHADO CARVALHO OAB/SP 224009 - ADV MARCIA SIQUEIRA OAB/SP 213003 - ADV LUCIANA MACHADO DE MORAIS GOMES OAB/SP 228117
