LOTEAMENTOS CLANDESTINOS DE CHÁCARAS E SÍTIOS DE LAZER DEVEM SER CONSIDERADOS CONDOMÍNIOS E TODOS DEVEM CONTRIBUIR COM EVENTUAL ASSOCIAÇÃO CIVIL QUE O ADMINISTRA E PROMOVE SUA REGULARIZAÇÃO.

Autor: Marcelo Machado Carvalho[1].

                         Pretendemos com a presente exposição trazer de forma objetiva e concisa qual o tratamento jurídico que deve ser aplicado aos parcelamentos do solo clandestinos em zona rural, se loteamento, regulamentado pela Lei de Parcelamento Urbano, ou Condomínio, regulado pelos artigos 1.314 a 1.326, do Código Civil e, a obrigatoriedade dos adquirentes em contribuir com suas despesas.

                      É importante e necessário definir tais institutos do qual destacamos que a definição de LOTEAMENTO vem do §1º, do artigo 2º, da lei n.º 6.766/79, sendo: “a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.”.

                        Entretanto, essa legislação é aplicável somente aos parcelamentos do solo com finalidade urbana ou de expansão urbana, ou seja, o LOTEAMENTO URBANO[2], ante a previsão do artigo 3º, da lei n.º 6.766/79, competindo ao Decreto-lei n.º 58/37, a regulamentação dos LOTEAMENTOS RURAIS dependentes de autorização do Instituto Nacional de Colonização Agrária - INCRA (artigo 53, de lei n.º 6.766/79). Tal previsão foi elaborada em razão da localização geograficamente desses parcelamentos do solo impossibilitar a implementação de serviços públicos.              

                        Ainda, é preciso também trazer ao lume a classificação entre LOTEAMENTO CLANDESTINO e LOTEAMENTO IRREGULAR que, por vezes, são tratados como sinônimos, mas tecnicamente são conceitos distintos.

                        Assim, LOTEAMENTO CLANDESTINO é o que surge em razão do interesse particular do empreendedor sem nenhuma interferência do Poder Público, com violação das normas legais gerando crescimento desordenado do meio ambiente artificial prejudicando a sustentabilidade urbana; já a definição de LOTEAMENTO IRREGULAR parte-se da premissa de que houve o respeito às normas legais, contando com aprovação do Poder Público e registro em Cartório, tornando-se irregular a partir do momento em que o empreendedor descumpre os prazos para implementação da infra-estrutura ou outra exigência instituída.

                        Ainda, inerente ao Direito de Propriedade temos o instituto do CONDOMÍNIO previsto no artigo 1.314 a 1.326, do Código Civil, que: “Em definição bastante singela, verifica-se condomínio quando mais de uma pessoa tem o exercício da propriedade sobre determinado bem.”[3] e, quanto este, temos ainda que.

                        O condomínio pode ainda ser considerado POR INDIVISO, quando o uso de coisa inteira cabe a todos os condôminos, ou PRO DIVISO, quando cada condômino sabe exatamente onde está sua parte.

                        Por outro lado, não raras vezes vemos em parcelamento do solo a ausência de propriedade, pois até mesmo o empreendedor não é detentor do título de domínio e, nesses casos, estamos no âmbito do Direito POSSESSÓRIO.

                        Nesse particular, na posse, semelhante à propriedade quanto ao condomínio, temos o fenômeno da COMPOSSE, que é a posse em comum: “Composse ou compossessão é a situação pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessórios sobre a mesma coisa. Há, portanto, ‘um condomínio de posses’.”[4]. Podendo, da mesma forma acima, ser classificado em COMPOSSE PRO INDIVISO ou PRO DIVISO, aplicando-se, por analogia, as regras gerais do condomínio[5]:

                        Assim delimitando o tema aos Sítios ou Chácaras de Recreio onde presentes os institutos da COMPOSSE ou CONDOMÍNIO, passamos a tecer as seguintes considerações.

                        Sob a denominação de Sítios ou Chácara de Recreio são colocadas à venda no mercado imobiliário frações ideais de áreas maiores nas zonas rurais dos Municípios, aproveitado da paisagem natural que o local proporciona, contudo, quando da venda dessas frações geralmente são apresentados aos compradores plantas e memoriais especificando e caracterizando o local do lote, o que destoa do instituto da fração ideal – onde não há localização –, criando-se, assim, os FALSOS CONDOMÍNIOS[6].

                        Essa prática não tem previsão legal, sendo repudiada pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA[7] e, que por vezes, se encontra em áreas de proteção ambiental sem o devido cuidado de sua preservação.

                        Não é raro se deparar com esses falsos condomínios onde, por vezes, não são adquiridos somente por aqueles que desejam um local de descanso e lazer no campo, mas por famílias inteiras e com o intuito definitivo da aquisição da casa própria em razão do baixo preço de mercado.

                        Isto ocorre, pois o empreendedor, ao não seguir a legislação deixa de promover os atos necessários ao parcelamento do solo inclusive à implantação de infra-estrutura, barateando o custo do empreendimento e facilitando o acesso às classes menos favorecidas.

                        Contudo, cria-se um grave problema aos adquirentes que têm uma área de terras, mas não podem ser chamados de proprietários pela ausência do título de domínio – a matrícula do lote –, bem como sequer há a existência de infra-estrutura de saneamento básico.

                        Devido à irreversibilidade de alguns destes empreendimentos, o Poder Público vem editando normas e criando convênios a fim de regularizar esses falsos condomínios a convertê-los em loteamento ou condomínios nos moldes da lei.

                        Mas essa tarefa tem sido fácil por vários fatores, senão vejamos:

(i)           Os Municípios não têm pessoal especializado, previsão orçamentária ou, às vezes, não têm interesse em promover a regularização;

(ii)        Os empreendedores desaparecem ou não se dispõe a tal, mesmo havendo possibilidade de parcerias com o ente Público;

(iii)      Individualmente, ao adquirente é custoso e de alto impacto financeiro promover, individualmente, tais atos.

                        Tentando viabilizar a questão, a criação pelos adquirentes de uma ASSOCIAÇÃO CIVIL tem trazido grandes avanços e esperança àqueles que desejam regularizar sua situação e obter o título de domínio de acordo com a legislação específica.

                        Entretanto, não são todos os adquirentes que participam dessas Associações, vez por não terem condições de contribuir com os custos, vez por estarem felizes com a atual situação ou, simplesmente, por discordarem de tal prática.

                        Quanto a esta questão não é incomum ver Associações promoverem a facilitação do pagamento de contribuições para a regularização do Loteamento àqueles que possuem certa dificuldade financeira e aos que não desejam participar não é dado prejudicar os demais.

                        Com relação a estes últimos, discutiremos a seguir que não lhe é permitido ficar inerte, pois como todos, adquiriram um imóvel clandestino e devem sim, contribuir para com sua regularização.

                        Estabelecido que o falso condomínio não deixa de ser um CONDOMÍNIO DE FATO, deve ser assim tratado até que se promova a regularização do parcelamento do solo transformando-o em Loteamento.

                        Entendemos que o tratamento a ser dado a esses parcelamentos do solo, quando falarmos de Direito de Propriedade ou Direito Possessório, é o de condomínio a luz dos artigos 1.314 a 1.326, todos do Código Civil, a vista das razões tratadas alhures.

                        Recebendo o tratamento de condomínio nos termos do artigo 1.315, do Código Civil, cada: “[...] condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita.”

                        Analisando o dispositivo de lei acima, resta claro que todo adquirente tem a obrigação de arcar com os custos da manutenção do condomínio, inclusive quanto à divisão da coisa, ou seja, as despesas para a Regularização do parcelamento do solo.

                        Quanto à administração do condomínio, esta se faz através da vontade da maioria a luz do artigo 1.323, do Código Civil, podendo, ainda, esta recair sobre terceiro não condômino, vejamos: “Deliberando a maioria sobre a administração da coisa comum, escolherá o administrador, que poderá ser estranho ao condomínio;[...]” e, assim, optando a maioria pela criação de uma Associação Civil para administrar o condomínio, todos são obrigados a arcarem com os custos inerentes a conservação e regularização.

                        Gize-se, a Associação Civil é a maneira escolhida pelos condôminos para a administração da coisa comum conforme expressa previsão legal.

                        Dessarte, não obstante a Constituição da República determinar, no inciso XX, do artigo 5º, que: “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”, entendemos que o dispositivo constitucional deve ser interpretado de modo a não conflitar com o previsto nos incisos “I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;” “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” e  “XXIII – a propriedade atenderá a sua função social”, pois neste caso não estamos a tratar daquelas associações civis sem fins lucrativos para buscar benefícios a seus associados, mas sim, a criação de uma pessoa jurídica de forma legal a realizar a administração de uma propriedade ou posse a fim de buscar sua função social.

                    Assim, a aplicação de ambos os dispositivos constitucionais exige a implementação das técnicas de ponderação através do princípio da proporcionalidade, buscando-se a máxima efetividade das normas constitucionais, dado que o direito a não ser compelido a associar-se ou manter-se associado não pode ferir outros direitos.

                        Registre-se, o caso em estudo nada tem de semelhante com os julgamentos que envolvem cobrança de contribuição por Associações Civis em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, pelo contrário, estamos a tratar da obrigação do possuidor ou proprietário com as despesas inerentes ao direito que exerce sobre fração ideal inserida em um condomínio e a efetivação de outros direitos fundamentais e nesse sentido trazemos:

“[...] Não há inconstitucionalidade, pois na coexistência de dois bens ou valores protegidos constitucionalmente, deve-se sobrepor o que visa atender  ao interesse público e não ao interesse privado. Os direitos fundamentais não são absolutos e podem sobre abalo se colocados em conflito com outro valor que deva ter preferencia [...]” (TRF-3ª Região. REOMS 1999.03.99.042110-1/MS. Rel.: Des. Federal Márcio Moraes. 3ª Turma. Decisão: 13/11/06. DJ de 17/01/07, p. 480.)

                        Ainda, tratando de Associação Civil, anualmente é realizada a Assembleia Geral para Prestação de Contas, da qual se poderá verificar se a Administração está sendo realizada a contento e em prol da manutenção e regularização do parcelamento do solo.

                        Partimos ainda da premissa de que ao se adquirir a fração ideal era possível saber sobre a regularidade do empreendimento com uma simples visita ao Serviço de Registro de Imóveis ou a Prefeitura Municipal, bem como, em alguns casos, o adquirente consciente se aproveitou do baixo preço do bem em relação aos regularizados e postos no mercado imobiliário, não havendo nenhuma ilegalidade em exigir que também contribua para a regularização imobiliária.

                        Ademais, esses adquirentes certamente promoveram suas edificações e mantém ocupação irregular nesses locais, possivelmente violando normas de Direito Ambiental, em especial o Código Florestal, lei federal n.º 12.651, de 25 de maio de 2012, e em áreas inseridas no Bioma Mata Atlântica, em que a lei federal n.º 11.428, de 22 de setembro de 2006, estabelece regras ao direito de supressão da vegetação[8], bem como em razão de possuírem direitos exclusivos sobre percentuais da gleba adquirida, possuem sim, responsabilidade com a regularização como já decidiu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“RECURSO ESPECIAL. FAIXA CILIAR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. RESERVA LEGAL. TERRENO ADQUIRIDO PELO RECORRENTE JÁ DESMATADO. IMPOSSIBILIDADE DE EXPLORAÇÃO ECONÔMICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. (...) Não há que se cogitar, pois, de ausência de nexo causal, visto que aquele que perpetua a lesão ao meio ambiente cometida por outrem está, ele mesmo, praticando o ilícito. A obrigação de conservação é automaticamente transferida do alienante ao adquirente, independentemente deste último ter responsabilidade pelo dano ambiental. Recurso especial não conhecido.” (STJ - T2 Segunda Turma - RESP 343741/PR – 2001/01036608 - rel. Min. Franciulli Netto (1117) - j. 4/6/2002 – DJ 7/10/2002). Grifamos[9]

                        Por outro lado, sempre haverá a possibilidade através de ação judicial, de buscar o ressarcimento destas despesas contra o empreendedor omisso, que não será beneficiado e deverá também arcar com as responsabilidades de seus atos.

                        Concluindo, assim, a instituição de Associação Civil para a regularização do parcelamento do solo é uma forma eficaz de trazer aos adquirentes a certeza da propriedade, podendo autodenominar-se dono do lote que adquiriu.

                        E, desta sorte, deve o adquirente contribuir com as despesas da Associação para a manutenção e regularização do loteamento, o qual certamente arcará com um custo menor do que iria pagar ao empreendedor, se adquirisse um lote já urbanizado, não havendo, assim, qualquer ilegalidade na constituição dessas entidades para administrar o bem comum visando o benefício de todos.

BIBLIOGRAFIA.

BARROS, Flávio Augusto Monteiro. Manual de Direito Civil, v. 3. direito das coisas e responsabilidade civil. São Paulo: Método, 2007. Pág. 41 e 101.

BARROSO, Roberto. O município e o parcelamento do solo urbano. RDA 194/ 56-61.

BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.  DOU. de 5.10.1988.

BRASIL. DECRETO-LEI Nº 58, DE 10 DE DEZEMBRO DE 1937. Dispôe sôbre o loteamento e a venda de terrenos para pagamento em prestações. D.O.U. 17.12.1937.

BRASIL. LEI Nº 4.591, DE 16 DE DEZEMBRO DE 1964. Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias.  D.O.U. de 21.12.1964.

BRASIL. LEI N^o 6.766, DE 19 DE DEZEMBRO DE 1979. Dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano e dá outras Providências.DOU de 20.12.1979.

BRASIL. LEI N^o 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Institui o Código Civil. DOU de 11.1.2002.

BRASIL. LEI N.º 11.428, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2006. Dispõe sobre a utilização e proteção da vegetação nativa do Bioma Mata Atlântica, e dá outras providências. DOU de 26.12.2006 - Retificado no DOU de 9.1.2007.

BRASIL. LEI N.º 12.651, DE 25 DE MAIO DE 2012. Dispõe sobre a proteção da vegetação nativa; altera as Leis n^os 6.938, de 31 de agosto de 1981, 9.393, de 19 de dezembro de 1996, e 11.428, de 22 de dezembro de 2006; revoga as Leis n^os 4.771, de 15 de setembro de 1965, e 7.754, de 14 de abril de 1989, e a Medida Provisória n^o 2.166-67, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. DOU de 28.5.2012.

GASPARINI, Diógenes. O município e o parcelamento do solo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988, pp. 129-130.

PESSOA, Álvaro. O loteamento e o condomínio no desenvolvimento urbano brasileiro. Boletim Informativo do Departamento de Assistência Jurídica e Consultiva aos Municípios, da Secretaria da Justiça do Estado do Rio de Janeiro - nº 40, ano IV, dezembro/1978.

SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 289

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Recurso ordinário em MS n° 9.876, São Paulo, Rel. Ministro Ari Pargendler, j. em 17.08.99, DJ de 18.10.99.

TARTUCE, Flávio et al. Direito Civil, v. 4: direito das coisa. 4. Ed. Ver. E atual. São Paulo: Método. Pág. 84 e 252.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO – Recurso de Apelação n.º 1482047920068260000 - SP - 0148204-79.2006.8.26.0000. Rel. Des. Roberto Solimene.

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[1] Advogado, graduado pela Faculdade de Direito de Itú, especialista em Direito Constitucional pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, em São Paulo, atuando no escritório Silva Carvalho advogados em Ibiúna, São Paulo, na área de Regularização de Loteamento.

[2]A urbanização é "um fenômeno espontâneo de crescimento das aglomerações urbanas em relação com a população rural". Urbanificação é "atividade deliberada de beneficiamento ou rebeneficiamento do solo para fins urbanos, quer criando áreas urbanas novas pelo beneficiamento do solo ainda não urbanificado, quer modificando solo já urbanificado". SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 289.

 "Fins urbanos são os que se obtêm por exclusão, já que o ordenamento jurídico só indica os rurais. São rurais os voltados às atividades extrativa, agrícola, pecuária e agroindustrial (art. 4º, I e II, da Lei Federal n. 4.504/64 - Estatuto da Terra), sendo, portanto, urbano qualquer outro". GASPARINI, Diógenes. O município e o parcelamento do solo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 5.

[3] TARTUCE, Flávio et al. Direito Civil, v. 4: direito das coisa. 4. Ed. Ver. E atual. São Paulo: Método. Pág. 252.

[4] TARTUCE, Flávio et al. Direito Civil, v. 4: direito das coisa. 4. Ed. Ver. E atual. São Paulo: Método. Pág. 84.

[5] “SUCESSÃO. Condomínio. Partilha não ultimada - Herdeiros que ocupam bens comuns - Ação de arbitramento de alugueres promovida contra eles por aqueles que também são herdeiros - Argüição de ilegitimidade passiva - Inocorrência - Hipótese que, por analogia, submete-se às regras do condomínio de fato -Preliminar rejeitada. SUCESSÃO - Condomínio - Partilha não ultimada -Herdeiros que ocupam bens comuns - Direito dos autores da ação de receberem indenização proporcional às suas cotas partes - Alegação de que a ocupação seria legítima, porque dada em comodato verbal pelo de cujus- Inovação da tese de defesa em sede recursal - Inadmissibilidade - Ademais, cuidando-se de negócio jurídico intuitu personae, o falecimento do comodante extingue o contrato supostamente avençado. SENTENÇA - Julgamento ultra petita - Ocorrência -Provimento de origem que extrapolou os limites do pedido inicial, com o arbitramento de alugueres também em relação à fração dos imóveis que corresponderia aos autores pelo falecimento da avó, circunstância ocorrida no curso dos autos - Adequação do julgado de origem.Apelo parcialmente provido. (TJSP - APL 1482047920068260000 SP 0148204-79.2006.8.26.0000. Rel. Des. Roberto Solimene).

[6] FALSOS CONDOMÍNIOS. Porque não seguiram o trâmite previsto na lei federal n.º 4.591, de 16 de dezembro de 1.964.

[7] "CIVIL. VENDA DE FRAÇÃO IDEAL DE TERRAS, PARA TRANSFERIR LOTE CERTO E DETERMINADO, SEM O REGULAR PARCELAMENTO DO SOLO. IMPOSSIBILIDADE. A venda de fração ideal de terras parceladas irregularmente não pode ser objeto de registro imobiliário, porque frauda a legislação específica; o Juiz que proíbe o registro desses negócios, sem a prévia oitiva do proprietário, não fere a garantia do contraditório, porque só ordenou o que o Oficial do Cartório já estava obrigado a fazer. Recurso ordinário não provido." Recurso Ordinário em MS n° 9.876, São Paulo, j. em 17.08.99, DJ de 18.10.99, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª Turma do STJ.

[8] “Art. 1^o  A conservação, a proteção, a regeneração e a utilização do Bioma Mata Atlântica, patrimônio nacional, observarão o que estabelece esta Lei, bem como a legislação ambiental vigente, em especial a Lei n^o 4.771, de 15 de setembro de 1965.“

[9] "EMBARGOS INFRINGENTES – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR DANOS AO MEIO AMBIENTE, CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER – ILEGITIMIDADE PASSIVA 'AD CAUSAM' – INOCORRÊNCIA – INTERESSE PROCESSUAL DA 'ADEAM' – RESERVA LEGAL – DEVER DO PROPRIETÁRIO DE REPARAR O DANO – ARTIGO 29 DO CÓDIGO FLORESTAL. RECURSO PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME [na verdade, a decisão não foi unânime]. - O proprietário é sempre o responsável por danos perpetrados contra o patrimônio florestal, por atos próprios ou de seus prepostos e até de terceiros (art. 29 do Código Florestal). Grifamos.

- Há interesse processual da embargada, eis que é uma conceituada associação, instituída há mais de um ano, com objetivo à defesa do meio ambiente. "Documento: 557804 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 22/08/2005.

Terceira Turma obriga pai a indenizar filha em R$ 200 mil por abandono afetivo


“Amar é faculdade, cuidar é dever.” Com essa frase, da ministra Nancy Andrighi, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) asseverou ser possível exigir indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais. A decisão é inédita. Em 2005, a Quarta Turma do STJ, que também analisa o tema, havia rejeitado a possibilidade de ocorrência de dano moral por abandono afetivo.



No caso mais recente, a autora entrou com ação contra o pai, após ter obtido reconhecimento judicial da paternidade, por ter sofrido abandono material e afetivo durante a infância e adolescência. Na primeira instância, o pedido foi julgado improcedente, tendo o juiz entendido que o distanciamento se deveu ao comportamento agressivo da mãe em relação ao pai.



Ilícito não indenizável



O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), porém, reformou a sentença. Em apelação, afirmou que o pai era “abastado e próspero” e reconheceu o abandono afetivo. A compensação pelos danos morais foi fixada em R$ 415 mil.



No STJ, o pai alegou violação a diversos dispositivos do Código Civil e divergência com outras decisões do tribunal. Ele afirmava não ter abandonado a filha. Além disso, mesmo que tivesse feito isso, não haveria ilícito indenizável. Para ele, a única punição possível pela falta com as obrigações paternas seria a perda do poder familiar.



Dano familiar



Para a ministra, porém, não há por que excluir os danos decorrentes das relações familiares dos ilícitos civis em geral. “Muitos, calcados em axiomas que se focam na existência de singularidades na relação familiar – sentimentos e emoções –, negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações parentais a que estão sujeitos os genitores”, afirmou.



“Contudo, não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no direito de família”, completou a ministra Nancy. Segundo ela, a interpretação técnica e sistemática do Código Civil e da Constituição Federal apontam que o tema dos danos morais é tratado de forma ampla e irrestrita, regulando inclusive “os intrincados meandros das relações familiares”.



Liberdade e responsabilidade



A ministra apontou que, nas relações familiares, o dano moral pode envolver questões extremamente subjetivas, como afetividade, mágoa, amor e outros. Isso tornaria bastante difícil a identificação dos elementos que tradicionalmente compõem o dano moral indenizável: dano, culpa do autor e nexo causal.



Porém, ela entendeu que a par desses elementos intangíveis, existem relações que trazem vínculos objetivos, para os quais há previsões legais e constitucionais de obrigações mínimas. É o caso da paternidade.



Segundo a ministra, o vínculo – biológico ou autoimposto, por adoção – decorre sempre de ato de vontade do agente, acarretando a quem contribuiu com o nascimento ou adoção a responsabilidade por suas ações e escolhas. À liberdade de exercício das ações humanas corresponde a responsabilidade do agente pelos ônus decorrentes, entendeu a relatora.



Dever de cuidar



“Sob esse aspecto, indiscutível o vínculo não apenas afetivo, mas também legal que une pais e filhos, sendo monótono o entendimento doutrinário de que, entre os deveres inerentes ao poder familiar, destacam-se o dever de convívio, de cuidado, de criação e educação dos filhos, vetores que, por óbvio, envolvem a necessária transmissão de atenção e o acompanhamento do desenvolvimento sócio-psicológico da criança”, explicou.



“E é esse vínculo que deve ser buscado e mensurado, para garantir a proteção do filho quando o sentimento for tão tênue a ponto de não sustentar, por si só, a manutenção física e psíquica do filho, por seus pais – biológicos ou não”, acrescentou a ministra Nancy.



Para a relatora, o cuidado é um valor jurídico apreciável e com repercussão no âmbito da responsabilidade civil, porque constitui fator essencial – e não acessório – no desenvolvimento da personalidade da criança. “Nessa linha de pensamento, é possível se afirmar que tanto pela concepção, quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole, que vão além daquelas chamadas necessarium vitae”, asseverou.



Amor



“Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos”, ponderou a ministra. O amor estaria alheio ao campo legal, situando-se no metajurídico, filosófico, psicológico ou religioso.



“O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes”, justificou.



Alienação parental



A ministra ressalvou que o ato ilícito deve ser demonstrado, assim como o dolo ou culpa do agente. Dessa forma, não bastaria o simples afastamento do pai ou mãe, decorrente de separação, reconhecimento de orientação sexual ou constituição de nova família. “Quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém”, ponderou.



Conforme a relatora, algumas hipóteses trazem ainda impossibilidade prática de prestação do cuidado por um dos genitores: limitações financeiras, distâncias geográficas e mesmo alienação parental deveriam servir de excludentes de ilicitude civil.



Ela destacou que cabe ao julgador, diante dos casos concretos, ponderar também no campo do dano moral, como ocorre no material, a necessidade do demandante e a possibilidade do réu na situação fática posta em juízo, mas sem nunca deixar de prestar efetividade à norma constitucional de proteção dos menores.



“Apesar das inúmeras hipóteses que poderiam justificar a ausência de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, não pode o julgador se olvidar que deve existir um núcleo mínimo de cuidados parentais com o menor que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social”, concluiu.



Filha de segunda classe



No caso analisado, a ministra ressaltou que a filha superou as dificuldades sentimentais ocasionadas pelo tratamento como “filha de segunda classe”, sem que fossem oferecidas as mesmas condições de desenvolvimento dadas aos filhos posteriores, mesmo diante da “evidente” presunção de paternidade e até depois de seu reconhecimento judicial.



Alcançou inserção profissional, constituiu família e filhos e conseguiu “crescer com razoável prumo”. Porém, os sentimentos de mágoa e tristeza causados pela negligência paterna perduraram.



“Esse sentimento íntimo que a recorrida levará, ad perpetuam, é perfeitamente apreensível e exsurge, inexoravelmente, das omissões do recorrente no exercício de seu dever de cuidado em relação à recorrida e também de suas ações, que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação”, concluiu a ministra.



A relatora considerou que tais aspectos fáticos foram devidamente estabelecidos pelo TJSP, não sendo cabível ao STJ alterá-los em recurso especial. Para o TJSP, o pai ainda teria consciência de sua omissão e das consequências desse ato.



A Turma considerou apenas o valor fixado pelo TJSP elevado, mesmo diante do grau das agressões ao dever de cuidado presentes no caso, e reduziu a compensação para R$ 200 mil. Esse valor deve ser atualizado a partir de 26 de novembro de 2008, data do julgamento pelo tribunal paulista. No julgamento do STJ, ficou vencido o ministro Massami Uyeda, que divergiu da maioria.





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STF revê súmula que trata do nepotismo

O STF (Supremo Tribunal Federal) deverá reformular o texto da Súmula Vinculante 13, que proíbe a prática de nepotismo nos Três Poderes da República. O Presidente da Corte, Ministro Cesar Peluso, disse. No CNJ, que as decisões tomadas pelo STF em relação ao nepotismo, desde a aprovação da sumula, em 2008, não são conflitantes com o entendimento dos conselheiros do Conselho sobre o assunto. O comentário foi feito a partir da análise de processos envolvendo casos de nepotismo ligados ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
O relator, Ministro Jorge Hélio, argumentou que o STF trata a Súmula Vinculante 13 com "relativismo" ao apreciá-la. Para ele, o nepotismo "atenta contra tudo o que é ético e deve ficar fora do princípio que tem que nortear a administração pública e os direitos fundamentais". Alguns conselheiros do CNJ não veem uniformidade de pensamento sobre a questão do nepotismo no STF.
A Súmula 13
A Súmula 13 prevê que viola a Constituição Federal a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau [como tios e sobrinhos], inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas.

http://sindjus-rs.jusbrasil.com.br/noticias/3083466/stf-reve-sumula-que-trata-do-nepotismo

A GARANTIA DE PRODUTOS E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

*Marcelo Machado Carvalho

O Código de Defesa do Consumidor estabelece no artigo 26 os prazos de duração da garantia dos produtos, sendo trinta dias para bens não duráveis, como alimentos e noventa dias para bens duráveis, como aparelhos eletrodomésticos, é a chamada garantia legal.

É importante lembrar que esses prazos de garantia não se confundem com o prazo de garantia dado pelo fornecedor/fabricante de produtos ou serviços, ou seja, se determinado fabricante de telefone celular dá um prazo de garantia de um ano, na verdade o prazo será de um ano e noventa dias.

Por sua vez, não é obrigatório ter o certificado de garantia preenchido para se ter direito a garantia, porém, para o fornecedor, deixar de preenchê-lo pode caracterizar crime contra a relação de consumo, como prevê o artigo 74 do Código de Defesa do Consumidor.

Entretanto, o consumidor poderá perder a garantia do seu produto pelo decurso do prazo ou se o fornecedor provar seu mau uso.

Por fim, quando um produto apresentar um defeito/vício o consumidor poderá escolher em enviá-lo diretamente a assistência técnica ou para o fornecedor e, este o encaminhará para conserto.

HORAS-EXTRAS OU BANCO DE HORAS

Marcelo Machado Carvalho

Como todos sabem, em regra, a jornada de trabalho é de oito horas por dia e o que ultrapassar este limite será considerado hora-extra onde a remuneração terá um acréscimo, entretanto, por disposição legal da CLT essa jornada extraordinária não poderá ultrapassar duas horas por dia.
Para minimizar as despesas dos empregadores com pagamentos de horas-extras, o parágrafo 2º do artigo 59 da CLT autoriza a criação de bancos de horas nos seguintes termos: “Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.”
Nos termos da lei o banco de horas necessita dos seguintes requisitos: autorização em Convenção Coletiva ou Acordo Coletivo, ou seja, é imprescindível a presença do Sindicado para sua criação, aprovação dos empregados, jornada máxima diária de 10 horas por dia e semanal de 44 horas, a compensação das horas deverá ser dentro do período máximo de um ano e o empregado deve ter acesso ao controle das horas.
É imprescindível que ao instituir o banco de horas a empresa se atente a todos os detalhes técnicos da lei, pois em caso de irregularidade o empregador poderá ser multado.
Assim, deve o empregador e seus empregados verificarem a necessidade de horas-extras ou a implantação do banco de horas, lembrando que neste último o empregado deverá ter as horas compensadas dentro do prazo de um ano.

Exame de DNA negativo não basta para anular registro de nascimento

Para obter êxito em ação negatória de paternidade é necessário comprovar a inexistência de vínculo genético e, além disso, de vínculo social e afetivo. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou recurso especial interposto por homem que, após mais de 30 anos, pretendia anular os registros de nascimento das duas filhas, nos quais consta o seu nome. O autor da ação sustentou que, após se casar, foi induzido a registrar como suas as filhas que a esposa teve com outro homem. Na época, ele não sabia que havia sido traído. Após um tempo, desconfiou da esposa, que confessou a traição. Apesar disso, ele nunca contou às filhas que não era seu pai biológico, nem mesmo após separar-se da esposa. Depois disso, a relação de pai continuou. “Quando já eram moças, ficaram sabendo que eu não era o pai delas. Eu senti muito, mas, para mim, sempre foram minhas filhas”, disse o homem em depoimento. O autor explicou que só entrou com o processo devido a uma disputa sobre bens, mas, independentemente disso, demonstrou o desejo de continuar sendo “o pai do coração delas”. Estado social Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente em relação às duas, mesmo que uma delas não tivesse contestado o pedido. Para o juiz, embora o exame de DNA tenha oferecido resultado negativo para a paternidade, a ocorrência da paternidade socioafetiva deve ser considerada. Na segunda instância, a decisão do juiz foi mantida. Segundo a desembargadora relatora do acórdão, “sendo a filiação um estado social, comprovada a posse do estado de filhas, não se justifica a anulação do registro de nascimento”. Para ela, a narrativa do próprio autor demonstra a existência de vínculo parental. No recurso especial interposto no STJ, o autor sustentou que, apesar do reconhecimento do vínculo social e afetivo entre ele e as filhas, deveria prevalecer a verdade real, a paternidade biológica, sem a qual o registro de nascimento deveria ser anulado, pois houve vício de consentimento. O autor citou o julgamento proferido em outro recurso especial, na Terceira Turma: “A realização do exame pelo método DNA, a comprovar cientificamente a inexistência do vínculo genético, confere ao marido a possibilidade de obter, por meio de ação negatória de paternidade, a anulação do registro ocorrido com vício de consentimento.” Convivência familiar Para o relator do recurso especial, ministro Luis Felipe Salomão, “em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e a Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar”. “A pretensão voltada à impugnação da paternidade”, continuou ele, “não pode prosperar quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva.” O relator explicou que não é novo na doutrina o reconhecimento de que a negatória de paternidade, prevista no artigo 1.601 do Código Civil, submete-se a outras considerações que não a simples base da consanguinidade. Segundo ele, “exames laboratoriais hoje não são, em si, suficientes para a negação de laços estabelecidos nos recônditos espaços familiares”. “A paternidade atualmente deve ser considerada gênero do qual são espécies a paternidade biológica e a socioafetiva”, disse Salomão. Segundo o ministro, as instâncias ordinárias julgaram corretamente o caso ao negar o pedido do autor e reconhecer a paternidade socioafetiva. O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa
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INCONSTITUCIONALIDADE DAS MULTAS DE TRÂNSITO APLICADAS POR GUARDAS CIVIS MUNICIPAIS.

Autor: Marcelo Machado Carvalho, Advogado.

Não é de hoje que se questiona se guarda civil municipal pode exercer a fiscalização do trânsito e consequentemente aplicar multa a suposto infrator.

Em nosso Município (Ibiúna), a atribuição de fiscalização e autuação por infração de trânsito compete aos guardas civis municipais investidos na função de agentes de trânsito, que a exerce com zelo e competência.

Todavia, essa prática tem se demonstrado contrária a Constituição Federal, entendimento este exposto pelo Conselho Estadual de Trânsito – CETRAN, através de sua Deliberação 1, de 24-6-2005, que concluiu:

“Não têm competência os integrantes da Guarda Municipal para o exercício da função de agente de trânsito, por força do princípio específico do art. 144, § 8º da Constituição Federal de 1988, devendo cessar sua atividade nesse mister.”

Ainda, em parecer o próprio Conselho Estadual de Trânsito – CETRAN esclarece seu entendimento do qual destacamos:

“Restando pacificado o entendimento por aquele órgão colegiado no tocante a Guarda Municipal, o qual não discorda da jurisprudência dominante (decisões judiciais juntadas aos autos), de nada adiantará a utilização da Guarda Municipal na fiscalização de trânsito, uma vez que todos os recursos encaminhados em 2ª instância serão conhecidos e providos, havendo a possibilidade de grave prejuízo aos cofres públicos com a restituição dos valores pagos e repetição de indébito.”

Nesse particular, destacamos ainda as conclusões finais constantes do Parecer nº 256/2004/CGIJF de 12/03/2004, do Departamento Nacional de Trânsito - DENATRAN, emitido em razão de consulta da Polícia Militar do Estado de São Paulo (Processo Administrativo nº 80001.000904/2004-04):

"[...] a constituição Federal, em seu artigo 144, § 8º, ao conferir permissibilidade com vistas à constituição das Guardas Municipais pelos respectivos Municípios não excepcionalizou nenhuma outra forma de atividade além das previstas no dispositivo em tela [...].”

O parecer do CETRAN, escorado doutrinariamente nos estudos de JOSÉ AFONSO DA SILVA[1], esclarece pormenorizadamente que a Guarda Civil Municipal não tem competência constitucional para fiscalizar e autuar infratores de trânsito, pois “A Constituição apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.”

Logo, não havendo previsão constitucional que lhe permita o exercício deste mister, tem-se como contrária à norma a prática de aplicação das multas de trânsito realizada por guarda municipal.
Ora! O silêncio proposital contido na Constituição não retrata o descaso ou omissão do constituinte, pelo contrário, o silêncio eloquente como é chamado, tem uma razão de ser, qual seja, não atribuir competência diversa da natureza jurídica das guardas municipais, evitando distorcer seu função institucional de zelar pelo patrimônio público.

Com efeito, essa incontornável limitação constitucional impede a concessão, por lei local, de competência para fiscalização do trânsito por guardas municipais.

O erro está na lei que atribuiu aos guardas municipais à função de agentes de trânsito, o que consequentemente torna nula a multa.

Em síntese, embora os guardas civis municipais de Ibiúna estejam investidos, por ato do Poder Público local, na função de agentes de trânsito, esta competência não lhes cabe, sendo inconstitucionais todas as multas que aplicou ou aplicar.

Cumpre destacar, que o próprio CETRAN já comunicou seu entendimento e orientou os Municípios do Estado a corrigirem tal falha, da qual apresentamos:

“Urge, portanto, aos municípios que possuam guardas municipais atuando na fiscalização de trânsito, a regularização de sua situação, direcionando-os para as atividades constitucionalmente previstas, de forma a se evitar futuros questionamentos judiciais acerca de sua inconstitucional utilização como agentes de trânsito.”

Desta forma, não é sem razão que muitos Municípios têm criado o cargo de agente de trânsito, este sim, competente para fiscalização e autuação de infração de trânsito, em respeito à orientação do CETRAN.

Por fim, espera-se que a administração pública local possa corrigir o erro que vem cometendo, pois toda impugnação que chegar ao CETRAN, órgão de 2ª instância de julgamento, declarará a multa nula e a cancelará, causando prejuízo ao Município, bem como trazendo insegurança jurídica com a desvalorização e desrespeito ao trabalho de seus guarda municipais, podendo, inclusive, sofrer ação judicial para restituição de valores pagos.

BIBLIOGRAFIA:

PARECER do CETRAN/SP sobre a inconstitucionalidade da atuação de guardas municipais como agente de trânsito.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Malheiros, 2001.

[1] "Os constituintes recusaram várias propostas de instituir alguma forma de polícia municipal. Com isso, os Municípios não ficaram com nenhuma específica responsabilidade pela segurança pública. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade estatal não podem eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a instituição de órgão policial de segurança e menos ainda de polícia judiciária. A Constituição apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. Aí certamente está uma área que é de segurança: assegurar a incolumidade do patrimônio municipal, que envolve bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens patrimoniais, mas que não é de polícia ostensiva, que é função exclusiva da Polícia Militar" (JOSÉ AFONSO DA SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Malheiros, 2001, pp. 759/760).

STJ CONDENA CLÍNICA A PAGAR ECAD POR EXIBIÇÃO DE TV POR ASSINATURA

O Superior Tribunal de Justiça entendeu que a exibição de programas transmitidos por emissoras de TV a cabo em ambientes de frequência coletiva está sujeito ao pagamento de direitos autorais, mas afastou a multa de vinte vezes sobre o valor originariamente devido, que só pode ser cobrada em casos de comprovada má-fé e intenção ilícita de usurpar tais direitos.

O entendimento foi aplicado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para isentar uma clínica pediátrica do pagamento da multa prevista no artigo 19 da Lei 9.610/98.

Condenada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), a clínica recorreu ao STJ alegando que a mera captação de sinais de televisão enviados por emissora de TV a cabo não constitui fato gerador para tal pagamento, uma vez que a empresa de TV já recolhe percentual sobre a receita das assinaturas a titulo de direitos autorais. Segundo a clínica, tal procedimento caracteriza dupla cobrança.

O TJRJ entendeu que o pagamento é devido, pois a exibição dos programas televisivos produz beneficio indireto e valoriza os serviços oferecidos onerosamente pela clínica em razão do conforto propiciado aos pacientes, e aplicou a multa por violação da Lei Reguladora dos Direitos Autorais.

Acompanhando o voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, a Turma reiterou que são devidos direitos autorais decorrentes de exibição de programas televisivos em ambientes de freqüência coletiva, como clinicas de saúde hospitais, hotéis, academias, bares, restaurantes e outros.

Entretanto, o ministro ressaltou em seu voto que a elevada multa em favor do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad) não pode ser cobrada em qualquer situação indistintamente, já que sua aplicação demanda a existência de má-fé e intenção ilícita de usurpar os direitos autorais, o que não ficou comprovado no caso em questão. Assim, o pedido da clinica foi parcialmente acolhido apenas para afastar a aplicação da multa.

Recurso Especial nº 742426

Com informações da Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ

http://www.juridicoemtela.com.br/wp/2010/03/03/stj-condena-clinica-a-pagar-ecad-por-exibicao-de-tv-por-assinatura/

A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E A AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Marcelo Machado Carvalho, advogado*

A lei federal n.º 7.347, de 24 de julho de 1985, instituiu e disciplina a Ação Civil Pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, por infração da ordem econômica e da economia popular e à ordem urbanística.

Com efeito, dispõe em seu artigo 5º, de rol taxativo, que são legitimados o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, as autarquias, empresas públicas, fundações ou sociedades de economia mista ou associações.

Por sua vez, conquanto exista certo desinteligência quanto à natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil em ser ou não uma autarquia, o Superior Tribunal de Justiça pacificou seu entendimento de que a OAB é uma autarquia federal, logo nos termos da lei acima possui legitimidade ativa ad causam[1].

Mas não somente por esse entendimento que é uma legitimada a propor Ação Civil Pública. A legitimação da Ordem dos Advogados através de seu Conselho Federal e Secionais advém expressamente dos artigos 54 e 57, ambos da lei n.º 8.906 de 04 de julho de 1994, Estatuto da OAB, in verbis:

“Art. 54, Compete ao Conselho Federal:”

“inciso XIV ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos, ação civil pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e demais ações cuja legitimação lhe seja outorgada por lei;”

“Art. 57. O Conselho Seccional exerce e observa, no respectivo território, as competências, vedações e funções atribuídas ao Conselho Federal, no que couber e no âmbito de sua competência material e territorial, e as normas gerais estabelecidas nesta lei, no regulamento geral, no Código de Ética e Disciplina, e nos Provimentos.”

Por sua vez, as Subseções somente poderão propor Ação Civil Pública por delegação da Secional da qual faça parte, tendo em vista que o artigo 45, § 3º, do Estatuto da OAB concede as Subseções apenas autonomia, mas não personalidade jurídica como fez para com o Conselho Federal e as Secionais, cabendo ao órgão que a criar, estabelecer sua competência através de resolução[2], senão vejamos[3]:

“Art. 45. São órgãos da OAB:”

“III as Subseções;”

“§ 3º As Subseções são partes autônomas do Conselho Seccional, na forma desta lei e de seu ato constitutivo.”

“Art. 60. A Subseção pode ser criada pelo Conselho Seccional, que fixa sua área territorial e seus limites de competência e autonomia.”

“inciso IV desempenhar as atribuições previstas no regulamento geral ou por delegação de competência do Conselho Seccional.”

Corroborando com o entendimento exposto quanto à legitimidade da Ordem, destacamos os ensinamentos de PAULO LUIZ NETTO LÔBO[4]:

“A ação civil pública é um avançado instrumento processual introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (com as alterações promovidas pelo Código de Defesa do Consumidor), para a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (por exemplo, meio ambiente, consumidor, patrimônio turístico, histórico, artístico). Os autores legitimados são sempre entes ou entidades, públicos ou privados, inclusive associação civil existente há mais de um ano e que inclua entre suas finalidades a defesa desses interesses. O elenco de legitimados foi acrescido da OAB, que poderá ingressar com a ação não apenas em prol os interesses coletivos de seus inscritos, mas também para tutela dos interesses difusos, que não se identificam em classes ou grupos de pessoas vinculadas por uma relação jurídica básica. Sendo de caráter legal a legitimidade coletiva da OAB, não há necessidade de comprovar pertinência temática com suas finalidades, quando ingressa em juízo.”

Em suma, a Ordem dos Advogados do Brasil tem legitimidade ativa para ingressar com Ação Civil Pública, podendo, ainda, nos termos do artigo 8º da lei n.º 7.347/85, requerer as autoridades competentes certidões e informações para instruir seu pedido.

Mais que isso, a Ordem dos Advogados tem uma missão institucional, em especial "defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas."[5]

Desta forma, por prestar serviço público relevante, concluímos que é um poder-dever da Ordem dos Advogados do Brasil, por qualquer de seus órgãos, utilizar da Ação Civil Pública para manter sua missão definida por lei em prol de uma sociedade fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna [...][6].

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[1] Ocorre que, recentemente, houve importante modificação no entendimento jurisprudencial quanto à matéria, com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) 3026-DF, no Supremo Tribunal Federal, relator Min. Eros Grau, firmou-se o entendimento que a OAB não é pessoa jurídica de direito público, autarquia (nem mesmo de regime especial), não tendo qualquer vinculação com a administração pública indireta, garantindo-se, assim, sua independência na consecução de suas missões históricas e constitucionais (e por isso não se submetendo à regra do concurso público).

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – AGRAVO REGIMENTAL – RECONSIDERAÇÃO DO DECISUM – OAB – PESSOA JURÍDICA QUE PRESTA SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que declarou competente o Juízo de Direito da 4ª Vara Cível de Niterói - RJ para conhecer de mandado de segurança impetrado ISABELA ALVIM NARA ALBUQUERQUE contra ato do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE EXAME DE ORDEM DA OAB - RJ, buscando provimento jurisdicional que autorize a participação da impetrante na segunda etapa do exame da OAB/RJ. Inconformada, a agravante defende a reforma do decisum, sustentando que o STF, no julgamento da ADI 3.026/DF, examinou questão em torno do regime jurídico aplicável aos funcionários da OAB, tendo consignado que o referido órgão de classe presta serviço público. Pugna pela declaração de competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88. DECIDO: (...) Verifica-se que a Suprema Corte, por meio da ADI 3.026/DF ajuizada pelo Procurador-Geral da República, foi instada a se posicionar sobre o regime jurídico dos funcionários da OAB e sobre a questão da necessidade de realização de concurso público para provimento dos cargos existentes na citada entidade de classe. Depreende-se da leitura do citado julgado, que o Supremo Tribunal não cuidou de definir de forma clara a real natureza jurídica da OAB, classificando-a como "serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro." (ADI 3026/DF, Rel. Min. Eros Grau, DJ 29/09/2006, p. 31). Dessa forma, entendo que deve ser mantida a orientação que prevalece nesta Corte, qual seja, de que a OAB detém natureza jurídica de autarquia federal, sendo, portanto, competente a Justiça Federal para conhecer da causa, nos termos do art. 109, I, da CF/88”. (grifou-se) (AgRg no CC nº 86.354/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, d. em 17/09/2008).

“A Ordem dos Advogados do Brasil - OAB ostenta legitimidade para ajuizar ação civil pública destinada à defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores (art. 5º da Lei 7.347/85 c/c art. 44, I, da Lei 8.906/94 c/c art. 170, V, da Constituição). Precedente.” (TRF-1ª, AC 2004.39.305-3/PA, 5ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Moreira, DJ 14/06/2007);

[2] Regulamento Geral OAB: Art. 118. A resolução do Conselho Seccional que criar a Subseção deve: I – fixar sua base territorial; II – definir os limites de suas competências e autonomia; III – fixar a data da eleição da diretoria e do conselho, quando for o caso, e o início do mandato com encerramento coincidente com o do Conselho Seccional; IV – definir a composição do conselho da Subseção e suas atribuições, quando for o caso.

[3] PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA. ILEGITIMIDADE DA SUBSEÇÃO DA OAB. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ART. 54 DA LEI N. 8.906/94.1. As Subseções da OAB, carecendo de personalidade jurídica própria, não possuem legitimidade para propositura de ação coletiva. 2. A OAB (Conselho Federal e Seccionais) somente possui legitimidade para propor ação civil pública objetivando garantir direito próprio e de seus associados, e não de todos os munícipes. 3. Recurso especial provido (STJ – Resp 331.403 – RELATOR: MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA).

[4] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 203.

[5] Artigo 44 da lei 8.906/94.

[6] Preâmbulo da Constituição da República de 1988: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”